瑞拓研究-违法转包下产生的工伤事故，判定转包方承担责任后是否可以进行追偿？

一直以来,建筑行业都属于高风险行业之一。任何一座高楼的矗立，都离不开“安全帽同志”的辛苦与努力。

高处作业、临时用电、起重作业……，工地危险随处可见。当危险来临时，如何捍卫自身合法权益？如何对责任方进行追偿？

本文汇集了8个法律依据及9个案例，均涉及违法转包情况下工伤事故的责任判定，希望对您有所帮助。

案由：违法转包下产生的工伤事故，判定转包方承担责任后是否可以进行追偿？

检索结论：1.建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件，仍需承担工伤责任。

2.转包人可以进行追偿。但具体追偿比例以过错归责为原则，依据具体案情由法官进行裁量。

法律依据：

1.《劳动合同法》（2013）

  第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

2.最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（2014）

 第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

3.关于确立劳动关系有关事项的通知（2005）12号

 四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

4.人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见〔2013〕34号

七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

5.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004）已修改。修改后无该条。

第十一条 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

6.《人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）

建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。

类案检索情况：

一、责任承担问题

在建筑领域，当承包方存在违法转包、分包的主观过错下，其与因工伤亡职工虽不存在直接劳动关系，但在法律及实务中将违法转包、分包主体视为用工单位，承担工伤保险责任。以下提供最高院三个典型案例，分别为191号指导案例、2014年公报案例及2018年最高院再审判决。

1. 指导案例191号：刘彩丽诉广东省英德市人民政府行政复议案

案件概述：朱展雄（发包人） → 建安公司 （承包人）→ 梁锦洪（包工头，工伤死亡） → 梁锦洪之妻刘彩丽    

裁判结果：判令违法分包人与工伤劳动者之间形成拟制劳动关系，其应当承担工伤责任。   

裁判理由：能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。从前述规定来看，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。其次，将“包工头”纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）强调要“建立健全与建筑业相适应的社会保险参保缴费方式，大力推进建筑施工单位参加工伤保险”，明确了做好建筑行业工程建设项目农民工职业伤害保障工作的政策方向和制度安排。《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》（人社厅函〔2017〕53号）等规范性文件还要求，完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，推广采用按建设项目参加工伤保险制度。即针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。因此，为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。再次，将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。考察《工伤保险条例》相关规定，工伤保险制度目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”显然，该条强调的“本单位全部职工或者雇工”，并未排除个体工商户、“包工头”等特殊的用工主体自身也应当参加工伤保险。易言之，无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工；其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等;而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。最后，“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。《中华人民共和国社会保险法》第一条规定：“为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。”第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”工伤保险作为社会保险制度的一个重要组成部分，由国家通过立法强制实施，是国家对职工履行的社会责任，也是职工应该享受的基本权利。不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。承包单位以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。当然，承包单位依法承担工伤保险责任后，在符合法律规定的情况下，可以依法另行要求相应责任主体承担相应的责任。总之，将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。

2.2014年最高院发布工伤行政纠纷典型案例（张成兵诉上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政案）

案件概述：南通六建（承包人）→李某→王某→张成兵（工伤）

裁判结果：南通六建与张成兵存在劳动关系

裁判理由：经上海市松江区人民法院一审，上海市第一中级人民法院二审认为，根据劳社部发〔2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系（二）裁判结果有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，南通六建公司作为建筑施工单位将油漆工程发包给无用工主体资格的自然人李某某，约定李某某所雇用的人员应服从南通六建公司管理。后李某某又将部分油漆工程再发包给王某某，并由王某某招用了上诉人张成兵进行油漆施工。上海市松江区人力资源和社会保障局依据上述规定及事实认定上诉人（南通六建公司）与被上诉人（张成兵）具有劳动关系的理由成立。根据《工伤保险条例》规定，张成兵在江苏南通六建建设集团有限公司承建的厂房建设项目中进行油漆施工不慎受到事故伤害，属于工伤认定范围。据此，维持上海市松江区人力资源和社会保障局作出被诉工伤认定的具体行政行为。

3.（2018）最高法行再151号：蔺纪全、重庆兴平建筑劳务有限公司劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)再审行政判决书

案件概述：中铁二十五局集团第五分公司→重庆兴平公司→董海儿（自然人包工头）→蔺纪全（工伤）

裁判理由：本院再审认为，国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

二、追偿问题

（一）追偿的法律依据

1.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自           然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

2.《民法典》第七编 侵权责任 第二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。

第一千一百九十二条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双             方各自的过错承担相应的责任

（二）追偿的实务判例整合

在确定违法分包主体需承担工伤保险责任后，就后续责任追偿问题上，省内外有大量由违法分包主体提起的追偿权纠纷，并且基本上都判令“包工头”与违法分包人以过错归责为依据分别承担责任，至于具体的承担比例，由法官酌定。本节选取           5个省内追偿权纠纷案例和一个省外经典裁判案例予以说明。

1.案情概述：陕建七建公司→隆鑫公司（一审原告，二审被上诉人）→吕拴平（一审被告，二审上诉人）→许某某（工伤）

 案号：一审：宝鸡市金台区人民法院（2019）陕0303民初1833号

            二审：宝鸡市中院（2021）陕03民终1701号

案件结果：维持一审。一审本院认定被告与许某某存在雇佣关系。原告违法转包建筑施工项目给不具备用工主体资格的被告，被告所聘用的人员发生工伤事故后，原告作为承担工伤赔偿责任主体承担了工伤赔偿责任，有权向被告进行追偿。许某某工伤事故发生后，原、被告虽签订《项目经济目标合同书》，但该合同因违反建筑法有关禁止转包的强制性规定而无效,合同中有关事故责任承担的约定也属无效。双方承担工伤赔偿责任的大小，应依法予以确定。被告作为不具有用工主体资格及安全生产条件的个人，聘用许某某从事建筑施工，未尽到雇主的安全保障义务，对于许某某因工负伤负有主要责任。原告违法将施工项目转包给不具备安全生产条件及用工资质的被告，存在选任过错，应承担相应的责任。本院酌情确定原、被告各应承担40%及60%的责任。

2.案情概述：深圳市龙华新区河背工业区→广建研公司（一审原告）→江延军（一审被告）→贺某某（工伤）

案号：一审：安康市汉滨区人民法院（2020）陕0902民初4153号

二审：安康市中级人民法院（2021）陕09民终451号

案由：追偿权纠纷

案件结果：维持一审。一审判决以过错原则为依据，责任划分中判处广建研公司（70%），江延军（30%）。

案情概述：一审法院认为，本案系追偿权纠纷。本案争议的焦点为广建研公司是否有权向江延军行使追偿权以及责任份额。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”故广建研公司将涉案工程分包给不具备用工主体资格的江延军，应承担用工主体责任，但广建研公司按工伤保险待遇承担责任之后有权向江延军追偿，对于江延军提出广建研公司行使追偿权无法律依据的书面答辩意见，不予支持。对于责任分配的问题，广建研公司明知江延军无相应资质，依然将涉案工程违法转包给江延军，违背了其作为有资质企业的注意义务。因贺某某受伤系深圳市龙华新区河背工业区XX栋发生火灾爆炸造成，广建研公司未提交证据证实江延军作为直接管理者，未采取必要的安全防范措施，未对其雇佣人员尽到相应的管理义务，故江延军仅对其明知无相应资质，依然承包该涉案工程并从事建筑活动的行为承担责任，综合全案，对广建研公司因对案外人贺某某承担工伤保险责任造成的损失，由江延军承担30%。

二审认为本案争议焦点为:二、一审法院确定的责任份额是否妥当？

广建研公司将案涉工程违法分包给无资质的江延军,亦未履行施工现场监管责任，江延军作为案外人贺某某的雇主,现场施工过程中未尽到相应的安全管理义务，双方均存在过错，一审法院确定由江延军承担30%的责任并无不当。

3.案情概述：横山水务局→横山建筑公司→崔员真→贺柄兴（工伤）

案由：提供劳务者损害责任纠纷

案号：一审：榆林市横山区人民法院(2018)陕0803民初1791号

       二审：（2019）陕08民终4032号

裁判结果：维持一审。

裁判理由：由被告崔员真于本判决生效后三十日内赔偿原告贺柄兴医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、住宿费、交通费、后续治疗费等共计人民币1975573.94元（已垫付的120000元从应赔偿数额中扣除）；二、由被告榆林市横山区建筑工程公司、榆林市横山区水务局对上述赔偿款项负连带赔偿责任；

           由于上诉人横山水务局作为发包人、横山建筑公司作为分包人，均知道崔员真没有相应的建筑资质和安全生产条件，却将案涉工程由崔员真实际施工，一审法院据此判决上诉人承担所造成损失的连带赔偿责任并无不当。

4.案情概述：陕西万宏建设有限公司→周某→洪某（工伤）

案由：追偿权纠纷

案号：雁塔区人民法院（2021）陕0929民初881号

案件结果：以过错归责为依据，在责任承担上判令陕西万宏建设有限公司（40%）、周某（60%）

裁判理由：本院认为，本案原告将案涉工程转包给不具备用工主体资格的自然人周某，周某雇佣的洪某发生工伤，原告作为用工主体，依法应承担工伤保险责任，现原告已向受伤雇员洪某承担了赔偿责任，依照法律规定，其有权向被告周某进行追偿。

被告与洪某之间系雇佣关系，被告作为雇主应对洪某的人身损害后果承担赔偿责任，而原告明知被告无建筑施工相应资质和安全生产条件而将工程违法转包给被告，存在过错，应与被告承担连带赔偿责任，本案原、被告双方应根据其过错责任大小确定相应的赔偿责任，原告以收取管理费的方式违法转包工程，应承担40%的过错责任，被告违法承包，应承担60%的过错责任。

5.案情概述：陕西日升矿业工程有限责任公司→林会→陈茂法→张某某（工伤）

案由：追偿权纠纷

案号：雁塔区人民法院（2020）陕0113民初2777号

裁判结果：以过错归责为依据，责任划分上判处陕西日升矿业工程有限责任公司（20%）、林会（40%）、陈茂法（40%）

裁判理由：本院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案中，日升公司作为案涉工程的施工单位，将其承建的工程转包给无施工资质的被告林会，被告林会又将项下的部分劳务工程分包给被告陈茂法实际施工，案外人张某某受被告陈茂法的雇佣在工作中受伤，后原告与案外人张某某在吕梁市离石区劳动人事争议仲裁委员会主持调解下，基于上述事实和法律规定承担了工伤赔偿责任。原告在向案外人张某某承担工伤保险责任后，有权依法进行追偿。关于责任如何承担一节，被告陈茂法作为掘进工程的实际承包人，对其所雇佣的工人应直接管理，并提供安全保障，同时根据其与被告林会签订的《安全生产保证书》的约定，被告陈茂法应当承担40%的责任。原告作为承建单位，将其承包的工程转包给不具备相应资质的自然人即被告林会，被告林会又将部分工程转包，双方均应对自己行为所导致的后果承担一定的责任。故本院酌定被告林会承担40%的责任，原告承担20%的责任。

6.案情概述：隆凯公司（承包方）→王金昌→尹友军→温应军（工伤）

案号：（2022）甘民申1327号

案由：追偿权纠纷

裁判结果：维持二审。二审要求隆凯公司（30%）、王金昌（30%）和尹友军（40%）对温应军的损害承担连带赔偿责任。

裁判理由：本院经审查认为，温应军在隆凯公司承建工程的工地干活时受伤。生效的（2018）甘0302民初2682号民事判决依照诉讼时施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决隆凯公司、王金昌和尹友军对温应军的损害承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第二款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”据此，连带责任人向他人承担连带责任后，对连带责任人内部责任承担，应根据各自责任大小确定相应份额。二审以隆凯公司作为有施工资质的建设单位承揽建设工程后，明知王金昌不具有施工资质，将工程违法转包给王金昌，王金昌作为无施工资质的个人擅自承揽工程，又将部分工程转包给亦无施工资质的尹友军均存在过错，认定隆凯公司和王金昌承担温应军损失的30％的赔偿责任，以尹友军作为雇主应对施工现场负有管理义务，尹友军承担温应军损失的40％的赔偿责任符合案件实际，并无不当，隆凯公司所提二审适用法律错误的申请理由不能成立。

作者简介：

杨正明

杨琳