瑞拓研究∣实际施工人行使代位权起诉发包人，如何确定管辖？
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- 发布时间：2025-02-25
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起诉时，管辖法院如何确定成为困扰原告的一大难题。笔者通过对法院公开裁判文书的研究，结合以往诉讼经验，对上述问题及应对策略予以梳理，形成本文，以期对读者朋友后期可能应对之诉讼活动有所裨益。
实践中，各方当事人常因为总包方（为便于表述及理解，下统一简称“债务人”）与发包方（为便于表述及理解，下统一简称“次债务人”）之间的债务是否涉及专属管辖，以及总包方与发包方是否约定仲裁，而产生争议。
若债务人与次债务人之间的债务属于专属管辖，债权人也应受该专属管辖规定的约束。
原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》(现已失效）第十四条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。此后，在诉讼中经常出现次债务人因其与债务人的债务属于专属管辖，而向法院提出管辖权异议。
如在最高院（2023）最高法民辖71号《民事裁定书》中，安徽高院与山东高院即就此产生争议，最终报请最高院指定管辖。
该案原告首先在工程所在地安徽省亳州市谯城区人民法院立案。立案后，安徽省亳州市谯城区人民法院认为，本案系因债权人代位权纠纷提起的诉讼，无证据证明双方对管辖进行了约定，应当适用法定管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。本案中，山东军辉建设集团有限公司作为案涉工程的承包人，对项目实际施工情况更为了解，由其住所地法院管辖更为适宜，故应当以山东省肥城市为本案的管辖地。遂作出（2022）皖1602民初8553号民事裁定，将本案移送山东省肥城市人民法院处理。
山东省肥城市人民法院认为移送不当，遂层报山东省高级人民法院。山东省高级人民法院认为，“本案系债权人代位权纠纷……本案代位权是否成立关键在于审查债务人朱怀林对次债务人中机国能电力工程有限公司、山东军辉建设集团有限公司是否享有到期债权，需要审理包括案涉施工协议书和施工合同的实际履行情况等，本质上是审理次债务人和主债务人之间的建设工程施工合同纠纷。从便于查明案件事实的角度考虑，本案由工程所在地即安徽省亳州市谯城区人民法院审理更为适宜。”山东高院认为应该由工程所在地法院管辖，再次联系安徽高院协商管辖，但未达成一致意见，只得报请最高院指定管辖。
最高院认为，“本案系债权人代位权纠纷。……最高人民法院废止了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》等司法解释，……但是，对于上述已经废止的司法解释中的程序性规定的精神，与《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律不冲突的，……人民法院可以在办理程序性事项时作为参考。本案中，……参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条关于债权人代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖的规定，本案被告山东军辉建设集团有限公司住所地在山东省肥城市，山东省肥城市人民法院可以管辖本案。……裁定如下：本案由山东省肥城市人民法院审理。”最高院在该案中选择由次债务人所在地法院管辖。
上述争议，直至2023年12月05日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》公布，才在法律规定中，明确了上述争议的最终意见。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十五条第一款规定，债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。
债务人与次债务人之间的债务，是否属于专属管辖的判断
虽然法律对于次债务属于专属管辖时，应适用专属管辖问题予以明确，但是一个新的问题又产生了，即如何判断债务人与次债务人之间的债务，是否属于专属管辖？
关于此问题，最高院裁判先后有不同的意见：
最高院在（2019）最高法民申5252号《民事裁定书》中认为，若工程已完成结算，则债务不再涉及工程鉴定，也不需要考察工程本身，所以不适用专属管辖。
最高院 （2019）最高法民申5252号·民事裁定书
本案中，陈娟提起诉讼时称华新公司承建亳州市南部新区安置还原小区E2区一标段工程项目后，徐永利与华新公司签订的《建设工程项目管理承包责任书》明确约定，经建设单位、华新公司认可的结算报告为徐永利与华新公司最终结算的依据。
申请再审时，陈娟提交了《重点工程资金拨付记录一览》，主张建设单位已经按照约定与华新公司进行工程结算，并支付工程款。由此可见，徐永利与华新公司之间存在的是债的纠纷，并不涉及工程鉴定、需要考察工程本身等应由工程所在地法院管辖的事由，故二审法院认定本案不适用专属管辖与立法目的并不相悖。
后最高院在（2024）最高法民辖45号《民事裁定书》中，又变更了观点，认为“债权人代位提起的请求给付建设工程施工合同工程款之诉，应当按照不动产纠纷确定管辖。”
最高院（2024）最高法民辖45号·民事裁定书
本院认为，本案系债权人代位权纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第三十五条第一款规定，“债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外”。从一审起诉的情况看，某甲公司主张通过受让案外人王世杰对某乙公司的债权，成为某乙公司的债权人。因某乙公司与某某三公司之间存在实际的建设工程施工合同法律关系，某甲公司作为某乙公司的债权人，认为某乙公司怠于向某某三公司、某某学院行使到期债权，可以提起本案代位权诉讼。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款规定,“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。本案某甲公司作为债权人，代位提起的请求给付建设工程施工合同工程款之诉，应当按照不动产纠纷确定管辖。案涉工程位于河北省邢台市信都区，河北省邢台市信都区人民法院对本案具有管辖权。
最高院（2024）最高法民辖45号民事裁定书的观点正确，（2019）最高法民申5252号民事裁定书的观点笔者并不认同。因为：
建设工程施工合同纠纷，不应该以结算与否，是否需要考察工程本身而区分管辖。即使存在结算，结算也可能存在效力问题、遗漏问题。纠纷的最终处理，仍然可能回到审查工程本身这一原点上。如果按照（2019）最高法民申5252号民事裁定书的裁判思路，必然造成大量案件因为纠结结算与否的问题而再次产生管辖争议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十五条第一款规定的除外情形，在适用时效果会大打折扣，这有违立法减少争议之初衷。统一将次债务涉及专属管辖的案件，全部适用专属管辖规定非常有必要，能够最大程度地减少当事人管辖诉累。
债务人与次债务人的管辖约定，对债权人没有约束力。
原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》(现已失效）第十四条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。实践中，法院虽然对是否适用专属管辖存在争议，但对仲裁管辖一直持否定态度。
最高院早(2019)最高法民辖终73号民事裁定书中就坚持上述意见。
最高院（2019）最高法民辖终73号·民事裁定书
本院经审查认为，本案的争议焦点是湖南省高级人民法院对本案是否享有管辖权。首先，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十四条的规定，债权人依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。本案系债权人弈成公司以债务人东泰公司怠于行使其对次债务人湘电公司的到期债权，对弈成公司造成损害，弈成公司以自己的名义代位行使东泰公司对湘电公司的债权而引起的诉讼，并非因债权转让而引起的诉讼。
虽然湘电公司主张其与东泰公司所签订的合同明确约定了仲裁条款，本案应由湘潭仲裁委员会审理，但由于弈成公司既非该仲裁条款所涉合同的一方当事人，亦非该仲裁条款所涉合同权利义务的受让人，且该约定管辖与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十四条规定的债权人代位权诉讼特殊地域管辖规定相冲突，故原审裁定认定弈成公司不受该仲裁条款的约束，于法有据。
后2023年12月05日起施行《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十五条第二款规定，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持。
根据上述规定，代位权诉讼完全排除债务人与次债务人签署的管辖协议或仲裁条款。如果债务人与次债务人之间的法律关系应当适用专属管辖的，次债务人只能借此提起管辖权异议，将案件移送至专属管辖法院，不能依据自己与债务人之间的仲裁或诉讼约定确定管辖。