瑞拓研究|浅析建工纠纷中不同的仲裁约定，对实际施工人主张权利的影响

案例1：最高人民法院（2015）民一终字第170号《民事裁定书》

     最高院认为：“本案系建设工程施工合同纠纷。熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。”

     该案最高院的裁定结果是，由青海高院继续审理实际施工人对总承包人的起诉，驳回实际施工人对发包人的起诉。

案例2：最高人民法院（2015）民一终字第366号《民事裁定书》

该案中，一审湖南省高院认为，原告肖正大系因与湖南省第三工程有限公司广州分公司签订有承包合同而参与争议工程建设，其与发包人祈福公司并无直接的合同关系。而发包人祈福公司与湖南省第三工程有限公司之间签订的协议中，约定有明确的仲裁条款，遂裁定：一、驳回肖正大对广州市花都祈福花园房产有限公司的起诉；二、驳回湖南省第三工程有限公司对广州市花都祈福花园房产有限公司的反诉。三、肖正大对增加的对湖南省第三工程有限公司诉讼请求及湖南省第三工程有限公司对肖正大的反诉由本院审理。

后肖正大不服，上诉至最高院。

最高院认为：“上诉人肖正大与祈福公司有关工程款争议解决的方式，亦应受祈福公司与三公司及广州分公司建设工程合同仲裁条款的约束。故原审法院以祈福公司与三公司之间签订的协议中约定有明确的仲裁条款为由支持祈福公司所提的对人民法院案件受理异议并无不当。”

上述两份裁判文书中，最高院的裁定结果是，法院只处理实际施工人与总承包人之间的诉讼，不处理总承包人与发包人之间约定的仲裁。笔者在此处暂不对此裁判结果可能引发的后续问题进行讨论，后文将予以展开说明。

案例1：最高人民法院（2014）民申字第1575号《民事裁定书》

最高院认为：“存在于双方当事人之间的、合法有效的仲裁协议，是当事人排除人民法院主管采取仲裁方式解决纠纷的必要条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。”

案例2：最高人民法院（2019）最高法民辖终14号《民事裁定书》

最高院认为，关于无锡中粮公司是否有权援引《协议书》中的仲裁条款主张本案诉讼程序权利的问题。《协议书》之主体为无锡中粮公司以及江苏天腾公司，实际施工人叶桂宗并非《协议书》的签约方，不受《协议书》中仲裁条款的约束。无锡中粮公司援引《协议书》中的仲裁条款对一审法院的管辖权提出异议没有事实依据。无锡中粮公司提出的“无锡中粮公司和江苏天腾公司签订的《协议书》中明确约定了仲裁管辖条款，法院无权受理此案”的上诉理由，本院不予支持。

案例3：最高人民法院（2021）最高法民申5747号《民事裁定书》

该案中，一审法院认定案涉工程系何铁军以晟元公司的名义进行实际施工，晟元公司未对工程进行任何投入，仅收取何铁军一定比例的管理费。在合同实际履行中，德誉公司通过以房抵债的方式直接向何铁军支付工程款，何铁军向德誉公司开具收据，德誉公司对何铁军以晟元公司的名义进行施工是知情的。因此，何铁军对案涉工程享有实体权利义务，其是案涉工程的实际施工人，有权向德誉公司主张工程款。故何铁军具备本案原告的主体资格。

一审判决由德誉公司直接向何铁军支付工程款。二审维持原判。

最高院再审中，就仲裁条款问题，认为：“虽然2011年7月德誉公司与晟元公司签订的建设工程施工合同约定了仲裁条款，但何铁军并非该合同当事人。德誉公司申请再审称本案应裁定驳回何铁军的起诉，理由不能成立。”

案例4：最高人民法院发布第36批指导性案例之三 指导案例198号

湖南省岳阳市中级人民法院(2018)湘06民特1号《民事裁定书》

湖南省岳阳市中级人民法院认为：“仲裁协议是当事人达成的自愿将他们之间业已产生或可能产生的有关特定的无论是契约性还是非契约性的法律争议的全部或特定争议提交仲裁的合意。仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的依据，是仲裁合法性、正当性的基础，其集中体现了仲裁自愿原则和协议仲裁制度。

本案中，工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》第15.11条约定“本合同发生争议时，先由双方协商解决，协商不成时，向岳阳仲裁委员会申请仲裁”，故工行岳阳分行与巴陵公司之间因工程款结算及支付引起的争议应当通过仲裁解决。但刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。

2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。综上，工行岳阳分行与刘友良之间不存在仲裁协议，岳阳仲裁委员会基于刘友良的申请以仲裁方式解决工行岳阳分行与刘友良之间的工程款争议无法律依据。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。”

案例1：最高人民法院（2014）民申字第1591号《民事裁定书》

本案中，原告甘肃杰出建筑有限公司为实际施工人，中交第二公路工程局有限公司为总承包人，兰渝铁路有限责任公司为发包人。实际施工人与总承包人之间约定了仲裁管辖。原告起诉时，将总承包人与发包人均列为被告。

最高院认为：“关于原裁定是否存在法律适用错误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第一款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。原裁定书中虽有不甚准确的表述，但适用法释（2004）14号解释第二十六条的规定并不存法律适用错误的问题。”

该案中法院未支持诉讼管辖，驳回了杰出公司的起诉。

案例2：辽宁省高级人民法院（2020）辽民申1369号《民事裁定书》

该案中，原告姚冶作为实际施工人以被告林州市昌泓建筑工程有限公司盘锦分公司的名义与被告本溪钢铁（集团）第一建筑工程有限公司签订建设工程施工专业分包合同，对涉诉工程进行施工。合同中的争议解决条款中明确约定在履行分包合同过程中发生争议提交本溪市仲裁委员会申请仲裁。

后姚冶将被挂靠人、总承包方、发包人均起诉要求支付工程款，一二审均驳回其起诉，后姚冶申请再审至辽宁省高院。

辽宁省高院认为：“本案中，本钢板材公司为发包人，本溪钢铁建设公司为承包人，将案涉工程转包本溪一建，昌弘物分公司为本溪一建案涉工程的部分工程分包人，虽姚冶与昌弘盘锦分公司签订合作协议，但实际是姚冶借用昌弘盘锦分公司的名义，姚冶为实际施工人。而姚冶以实际施工人身份起诉发包人、转包人、分包人及昌弘盘锦分公司共同给付工程款，并非直接向发包人主张权利，既包含向发包人主张权利，也包含有向分包人主张权利，且分包合同是确定姚冶主张的必要证据，因分包合同中约定了仲裁条款，法院不能越权对设有仲裁条款的合同进行审理和认定。因此，一、二审法院以昌弘盘锦分公司与本溪一建签订的施工专业分包合同中约定产生纠纷提交仲裁解决为由，驳回姚冶的起诉并无不当。”

该案中同时涉及挂靠与转包问题，法院以实际施工人主张权利必然依据其与前手之前的合同，且合同约定仲裁管辖为由驳回起诉。

案例1最高人民法院（2019）最高法民再295号民事判决书

该案中，实际施工人秦虓蓁、韦强、韩新平三人和总承包人晟元集团有限公司约定了仲裁协议，发包人是西安星火地产开发有限公司。发包人和总承包人未做仲裁约定。

实际施工人秦虓蓁、韦强、韩新平三人将发包人星火公司作为被告提起诉讼，却未将总承包人晟元公司作为被告，法院审理中依职权追加晟元公司为被告。晟元公司以仲裁约定提出管辖权异议，经陕西省高院审理认为，该仲裁协议有效，人民法院对协议双方的争议不具有管辖权，该院追加晟元公司为被告不当。而后一审法院将晟元公司追加为第三人参加诉讼。

最高人民法院再审，判决发包人星火公司向秦虓蓁、韦强、韩新平三人支付工程款。

规定1：湖南省高级人民法院印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》的通知【湘高法〔2022〕102号】

二、建设工程施工合同中仲裁条款涉及管辖等相关问题应如何认定？

……实际施工人、合法分包人与承包人约定了仲裁条款，又以发包人为被告提起诉讼的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人、合法分包人与承包人之间的仲裁已终结后，又起诉发包人的（包含发包人与承包人在建设工程施工合同中亦约定了仲裁条款情形），人民法院应当审理。

案例1安徽省高级人民法院（2020）皖民辖终103号《民事裁定书》

安徽高院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。虽然孙世君与鸿路公司签订的项目内部承包协议书中约定了仲裁条款，但茶花公司与鸿路公司之间并无仲裁条款约定，即该仲裁条款的效力仅涉及孙世君与鸿路公司，并不及于孙世君与茶花公司、鸿路公司与茶花公司，孙世君以转包人鸿路公司怠于向发包人茶花公司行使到期债权，对其造成损害为由，代位鸿路公司向茶花公司提起诉讼、主张欠付的工程款，符合上述司法解释规定。”

案例1广西壮族自治区柳州市中级人民法院（2022）桂02民特21号《民事裁定书》

柳州中院认为：关于（2021）柳仲案裁字第139号裁决是否有仲裁协议的问题。安徽卓众公司和山东禾朔公司就案涉工程项目签订的《焦柳铁路塘豹至柳州段电气化改造工程ＪＬＤＨ2标案例融安站房、浮石货运仓库装饰装修及钢结构工程合同》中约定了向本工程所在地仲裁委员会申请仲裁为双方解决争议的方式。

为此，安徽卓众公司向柳州仲裁委员会提起本案仲裁，要求山东禾朔公司承担直接给付工程款的责任，因最高人民法院在法院审理建设工程施工合同纠纷案件领域作出的司法解释就发包人对实际施工人承担责任进行了规定，因此，安徽卓众公司依法申请中铁二十五局公司、柳州铁路指挥部、中铁南宁局公司作为被申请人参加仲裁程序有法律依据，而柳州仲裁委员会对其申请予以受理，并已依法向各方当事人通知及送达了相应的仲裁案件材料，各方当事人并未在仲裁庭首次开庭前对管辖或仲裁协议效力问题提出异议，而且，在仲裁庭审时，仲裁员亦再次询问各方对仲裁程序是否有异议，其内涵即包括是否同意以仲裁的方式解决本案的纠纷，各方当事人均明确表示没有异议，足以说明各方当事人对书面仲裁协议虽仅存在于安徽卓众公司和山东禾朔公司之间，但依法参与至安徽卓众公司和山东禾朔公司之间的纠纷不仅是清楚知晓的，且明确表示同意。

参照《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十四条第三款的规定：“适用的仲裁程序或仲裁规则经特别提示，当事人知道或者应当知道法定仲裁程序或选择的仲裁规则未被遵守，但仍然参加或者继续参加仲裁程序且未提出异议，在仲裁裁决作出之后以违反法定程序为由申请不予执行仲裁裁决的，人民法院不予支持。”之规定，视为中铁二十五局公司、柳州铁路指挥部、中铁南宁局公司认可了纠纷解决的方式为仲裁。故中铁二十五局公司和柳州××路指挥部提出没有仲裁协议的主张与事实不符，本院不予支持。

规定1《西安仲裁委员会仲裁规则》（2023版）

第二十二条 追加当事人

(一)符合下列条件之一的，当事人或者案外人可以向本会或者仲裁庭书面申请追加当事人:

1.根据表面证据判断，被追加的当事人受案涉仲裁协议的约束。

2.包括被追加当事人在内的各方当事人均同意被追加的当事人加入该仲裁程序。

规定2《重庆仲裁委员会仲裁规则》（2024年版）

第二十三条  同一仲裁协议的案外人经申请人同意后，可以申请成为当事人。

申请人可以申请追加同一仲裁协议的案外人为共同被申请人。

被申请人经申请人同意后，可以申请追加同一仲裁协议的案外人成为共同被申请人。

第二十四条  无仲裁协议的案外人经各方当事人一致同意后，可以申请成为当事人。

案例1最高人民法院（2021）最高法民申1073号《民事裁定书》

最高院认为：“根据一审法院查明的事实，2017年12月22日，市政公司与中赢公司签订《建设工程施工合同》，约定：市政公司将案涉工程发包给中赢公司。2018年5月5日，中赢公司和向荣公司签订《四方中学内部承包协议》，约定：中赢公司将案涉工程承包给向荣公司。《建设工程施工合同》《四方中学内部承包协议》均约定有仲裁条款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述法律规定，通常情况下，实际施工人以发包人为被告主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，人民法院应当受理。然而，本案的特殊之处在于市政公司与中赢公司及中赢公司与向荣公司均约定有仲裁条款，排除了人民法院管辖。

本案的基础法律关系为市政公司与中赢公司签订了《建设工程施工合同》及中赢公司与向荣公司签订了《四方中学内部承包协议》，故向荣公司应当受到仲裁条款的约束。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。一审法院裁定驳回向荣公司起诉及二审法院裁定驳回向荣公司上诉并无不当。”

案例1河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民再159号《民事裁定书》

再审认为，兴华建安公司认可王永军参与了案涉项目招标过程以及《建设工程施工合同》的签订，故该《建设工程施工合同》系王永军借用兴华建安公司名义与郑州地产公司签订，该合同系郑州地产公司和王永军的合意。王永军作为借用资质的实际施工人，就其完成的工程价款享有合法债权，可依据《建设工程施工合同》向郑州地产公司主张权利。该纠纷本应由郑州仲裁委员会受理解决，但鉴于郑州仲裁委员会多次不予受理的实际特殊情况，为实质性化解纠纷，使王永军的合法债权能够得到救济，人民法院应当对该案进行审理。综上，本案指令河南省郑州市管城X族区人民法院对本案进行审理。